香港史新編 — Page 20

2,701.5
32.0
10
1987
867.9
2,736.0
31.7
1988
837.1
2,762.8
30.3
1989
791.5
2,752.8
28.8
1990
715.6
2,748.1
26.0
1991
629.2
2,804.1
22.4
15
1992
565.1
2,792.3
20.2
1993
483.6
2,856.4
16.9
1994
423.0
2,929.0
14.4
1995
375.8
3,000.7
12.5
1996
325.1
3,094.0
10.5
1997
288.9
3,216.0
9.0
20
每年平均增長率(複率):
1980-1986
-0.8%
2.5%
- 3.2
1986-1992
-6.9%
0.6%
-7.4
1992-1997
-12.1%
3.0%
-14.7%
****: FÆ
Hong Kong Annual Digest of Statistics (1990-1999) ·
25
註:1扣除公務員之就業人數;指有關年度12月份的數字。
30
第九章 香港工業發展的歷史軌跡
表二十揭示了1980至1997年香港製造業雇傭人數與整體勞動力的變化。香
港製造業就業人數,由1980至1997年一直呈現下跌的趨勢,1980至1986年的
每年平均增長率為-0.8%,1986至1992年下跌率變為-6.9%,1992至1997年的每
年平均下跌率則更擴大為-12.1%。相對而言,香港的整體勞動人口則略有增長,
5 1992至1997年增長率為3.0%(1980- ·1986 2.5%; 1986-1992 : 0.6%) 同
樣的現象還反映在製造業雇傭人數與勞動力的比率數值上。由1980至1997年,
相關比率值一直呈現下跌的趨勢,比率值由1980年的39.1%下跌至1992年的
9.0%,跌幅頗為巨大(見表二十)。
。
10
八·結語
二次世界大戰後,香港的工業化取得了極其驕人的成績,主要是由多個因素
交互促成的。除了香港本身優越的地理位置外,還包括以下幾個要素:健全的法
15 制、以市場為導向的自由經濟體系、高質素的人力、高效率的公務員及行政體
系、完善的基礎設備(水、電、通訊、運輸等)、高水平的管理人員和旺盛的企業
家精神等。這些成功的因素不但要繼續保留,而且還要加以優化。
積極不干預政策在香港工業的發展史上起了重要的作用。筆者贊同政府應盡
量少干預經濟活動這一理念,並曾數次撰文為此理念辯護。但香港面對的宏觀環
20 境快速變化,早在1991年,筆者已撰文提出,在保留自由市場少干預的原則下,
香港政府對經濟可進行"適度"的干預,例如加强"研究與開發(R&D)方面的投
資,積極引進高技術的創新企業等。至於如何"適度"地進行干預,可按不同的情
況詳細加以探討,但有一項基本的重要原則要遵守,即不應挫傷自由企業競爭的
精神。筆者主張,適度干預的界限應以干預的"社會利益"大於"社會成本"(包
25 括交易成本)作為評價準則。
(36)
按照國際貿易比較優勢的理論,到了 80 年代,香港的勞工密集工業,其比較
優勢已明顯逐漸消失。按自由市場規律,香港應進行產業的升級換代,由技術密
集或高科技工業逐步取代勞工密集行業,但歷史出現了吊詭,中國內地在香港工
30
(36)饒美蛟:〈積極不干預主義. 一必也正名乎?>,載《華僑日報》,"大學士論壇"專欄,1991年2月23日;饒美蛟:(從積
極不干預談到適度干預〉,載《星島日報》,"天下放語"專欄,1992年6月5日。
443
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HONG KONG HISTORY: NEW PERSPECTIVES VOLUME I
業轉型關鍵的1979年推行改革開放政策,這個歷史期的驟變,使得香港工業家快
速地將其勞工密集的工業北移,實在沒有太大的誘因讓他們在香港本地進行產業
還貸升級和發展高科技工業,因為將工業北移除了獲利更大外,也沒有在香港搞
高新技術工業可能帶來的風險。由於沒有太多的新興工業在香港發展,導致香港
工業"空洞化"的現象更為突出。本章附表的統計數字揭示,回歸后,香港的製造
業對GDP的貢獻一直在不斷下跌,其貢獻比率已經由1997年的6.1%下降到 2013
年的1.4%!(見表二十一)
表二十一:製造業對GPD之貢獻比率(2000-2013)
5
10
年期
製造業對 GDP的貢獻比率(%)
2000
4.8
2001
4.2
2002
3.7
2003
3.2
15
2004
3.1
2005
2.9
2006
2.7
2007
2.0
2008
1.9
2009
1.8
20
2010
1.8
2011
1.6
2012
1.5
2013
1.4
資料來源:香港統計年刊 Hong Kong Annual Digest of Statistics (2011-2015)。 註:1"本地生產總值製造業佔額"與"本地生產總值"之比率。
25
30
第十章
殖民地時代香港的
法制與司法
5
10
15
陳弘毅 文基貴(1)
吳海傑
引言
20
25
20世紀80 年代初,中英兩國就香港前途展開談判。中方提出"一國兩制"的
構想,建議在1997年收回香港後,在香港成立特別行政區,保留原有的社會、經
濟和法律等制度和港人原有的自由和生活方式,五十年不變。"一國兩制"的構想
終於在1984年的《中英聯合聲明》和1990年由中國全國人民代表大會制定的《中
華人民共和國香港特別行政區基本法》中得以體現和詳細規劃,並於1997年後
轉化為現實。就保留香港原有的法律制度而言,當時香港市民是十分贊同和支持
的,因為他們對於當時香港的法制和法治的評價不錯,認為值得在1997年以後予
以保留。
從歷史角度來看,殖民地時代香港法制發展的過程是複雜的,進步是緩慢
的,在大部分時間,香港法制的實踐與現代法治的理想有較大的距離。法治理想
來自英國法律傳統,其要素包括政府依法辦事、政府的權力受到法律的限制、法
律之下人人平等、司法程序公正,人民基本權利受到保障等。香港成為英國殖民
地後,英國人把英倫法制基本模式移植到香港,但這並不等於說所有英國的法律
都適用於香港,也不等於香港的法治水平與英國本土的法治水平看齊。在香港,
30
(1) 本章〈五·香港法院的歷史)是由文基賢(Christopher Munn)以英文寫成,由清華大學法學院陳冠宏翻譯成中文初稿,並由吳
海傑和陳弘毅最後定稿,作者僅此向陳冠宏先生致謝。
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HONG KONG HISTORY: NEW PERSPECTIVES VOLUME I
法制主要是維持和鞏固英國殖民統治及其威權主義(而非民主的)政治體制的工
具,在很長的時間內,華人在香港法制下得到的待遇遠較英國人在英國本土法
制下的待遇為差。在殖民地時代的香港,來自大英帝國的統治階級壟斷了政府行
政、立法、司法和律政部門的主要位置,其中部分成員歧視華人。此外,法制長
期以英語運作,與華人社會有較大的隔膜。
本章旨在對殖民地時代香港的法制作一整體性的素描。由於篇幅所限,我們
只能選擇性地介紹香港法律史的其中一些方面。我們將首先分不同時段回顧香港
法制的狀況和演變,尤其是在各法律領域中一些較受歷史學者和法學學者關注的
重大發展。然後我們將討論香港法院的歷史,以及香港的律師行業和法學教育的
歷史。雖然政治制度與法律制度有密切的關係,但由於本書已另有篇章論及香港
政制的沿革,故政制(如立法局、行政局等)將不屬於本章的討論範圍。
5
10
二.19 世紀香港的法制
15
眾所周知,英國在香港島、九龍半島以及"新界"地區建立殖民統治的法理依
據是大英帝國與中國清王朝簽訂的三項"不平等條約"。英方認為這些條約在國際
法上對兩國都有約束力,中華人民共和國政府成立後,則不承認這些條約的法律
效力,所以《香港特別行政區基本法》在其序言中指出,香港是在鴉片戰爭後被
英國"佔領"的,而在1997年中國收回香港,乃是"恢復對香港行使主權"。在這 20
裏,我們簡單介紹有關的"不平等條約"以及英方在香港建立殖民統治的相關法律
文獻。
,
1840 年,鴉片戰爭爆發。1841年1月,英國軍隊佔領香港島。2月1日
英海軍軍官兼駐華商務總監義律(Charles Elliot)和英軍部隊總司令伯麥(Sir J.G. Bremer)聯名向港島華人居民發表《公告》(Proclamation),(2)聲稱港島已被割讓予
英國統治,其居民成為英國子民。《公告》中提到華人居民將按照原有的中國法律
及習慣(但不包括酷刑)被管治,直至英皇另有指示為止:"凡有禮儀所關鄉約律
例,率准仍舊,亦無絲毫更改之誼。且為泰國主降諭旨之先,擬應照《大清律
25
(2) 參見 Wesley-Smith, Peter, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong: Text and Materials, vol. 1, 1987, p. 34。
30
第十章 殖民地時代香港的法制與司法
5
例》規矩主治居民,除不得拷訊研鞠外,其餘稍無所改。"(3)2月2日,義律發表第
二份《公告》,其中關於華人按中國法律和習慣管治的規定與第一份《公告》相同。
雖然這兩份《公告》沒有正式的法律效力,但後來屢被援引,作為要求港英殖民政
府尊重本地華人風俗習慣的法理依據。
(4)
1842年8月,清政府與英國簽訂《南京條約》,香港島正式割讓給英國。1843
年1月,英國樞密院頒令,原根據1833年英國立法在廣州成立的、對在華英籍人
士享有刑事及海事管轄權的法院,將移遷至香港。1843年4月5日以《英皇制誥》
(Letters Patent)形式頒佈的《皇室憲章》(Royal Charter)是英國在香港實施殖民統
治的首份憲制文件,它對總督、行政局(當時稱為"議政局")、立法局(當時稱
10 為"定例局")、法官等權力機構均有所規定。1843年4月6日頒佈的《皇室訓令》
(Royal Instructions)則就上述《英皇制誥》所設立的政治體制作出更詳細的規定,
這兩份文件便共同構成了殖民地時代香港的成文憲法。1844年,立法局開始運作
並制定首批法律。由港督會同立法局制定的香港法律成為"條例"(Ordinance)。
1844 年第 15 號條例(即《最高法院條例》,Supreme Court Ordinance)規定設立香
15 港最高法院,而上述在 1843年從廣州移遷至香港的刑事及海事法院則被廢除。此
外,作為基層法院的巡理府法院早於1841年英軍佔領香港後已經成立,由總巡理 府(Chief Magistrate) 擔任法官。(5)
雖然上述義律《公告》提及殖民當局將按中國法律和傳統習慣管治香港華人,
但立法局成立後,便制定法例正式對在香港適用的法律予以規定。1844年的《最
20 高法院條例》第3條規定英倫法律適用於香港,但在涉及華人的刑事案件中,可
適用中國法律進行審判。但關於在華人刑事案件適用中國法律的規定很快便失
效,61846年立法局通過的《最高法院條例》(1846年第2號條例)就香港法律的淵
源作出新的安排,規定1843年4月5日的英格蘭法律適用於香港,除非有關法律
並不適合香港本地的情況或其居民,或有關法律已被香港立法機關修改。(7)這個規
25 定背後的考慮是,由於1843年香港已成立立法局,所以在此以後香港可根據本地
的情況和需要自行立法,1843年以後英國國會制定的法律不會自動適用於香港,
(3) 參見蘇亦工:《中法西用:中國傳統法律及習慣在香港》,2002年,頁70。
(4) 同上注,第2、3章。
(5) 劉蜀永(主編):《簡明香港史》,1998年,頁92。關於巡理府(後稱裁判司)的歷史,參見 Ho Pui-yin, Administrative History
of the Hong Kong Govemment Agencies, 1841-2002, 2004, pp. 51-55。
30
(6)
參見 1845年第6號條例及1846年第2號條例。
(7)
Wesley-Smith, Peter, The Sources of Hong Kong Law, 1994, pp. 88-90.
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除非另有規定。
1846 年《最高法院條例》這項關於英倫法律適用於香港的規定,後來成為
1873 年第 12 號條例(即《最高法院條例》)第5條,一直沿用至1966年《英倫法律
適用條例》(Application of English Law Ordinance)通過為止。雖然1846年《最高法
院條例》對於中國法律和習慣沒有明文的規定,但一般的理解是,在若干領域(如
婚姻、繼承等民事法律領域),英倫法律並不適合香港華人,所以可適用中國傳
統法律和習慣。(8)此外,在一些特定的法律領域,立法局制定的有關法例明文規定
中國傳統法律和習慣適用的範圍。(5)舉例來說,根據中國傳統習俗舉行的婚禮以至
納妾,在香港法制中是得以承認為有法律效力的,直至1970年《婚姻制度改革條 例》(Marriage Reform Ordinance)制定為止。
(10)
5
10
英國在香港建立的法制原來只適用於香港島,但隨着殖民地的疆域在1860年
和 1898 年的擴張,這個法制的適用範圍也擴展至九龍新界地區。第二次鴉片戰
爭後,根據 1860年簽訂的《北京條約》,九龍半島被割讓予英方。1861年,英國
樞密院頒令(Order in Council)宣佈九龍併入香港殖民地,香港原有的法律適用於
九龍。到了1898年,新界地區也併入香港殖民地,因為中英雙方於當年6月9日 15
簽訂《展拓香港界址專條》,新界地區租借予英方,為期99年;該條約的生效日
期為1898年7月1日。同年10月20日,英國樞密院頒令宣佈新界地區併入香港
殖民地,香港原有的法律適用於新界。
在殖民地統治建立之初,當局曾經嘗試採用類似中國傳統的保甲制度的方式
來管理社會基層,但這種做法沒有持續下去。根據1844年的第13號條例(《華
僑保甲條例》),('1' 港督有權任命若干本地人士為保長等華僑保甲(Chinese Peace
Officers),他們可根據中國傳統習慣行使權力。(2)這些人士在1853年第3號條例
中被稱為地保(tepo),他們有仲裁華人之間民事糾紛的功能。(3)但是,1858年第
20
25
(8) 同上注,頁209。
(9) 參見 Chinese Law and Custom in Hong Kong, Report of a Committee appointed by the Governor in October, 1948 (1953)
("Strickland Report")。
(10)參見 Pegg, Leonard, "Chinese Marriage, Concubinage and Divorce in Contemporary Hong Kong"(1975) 5 Hong Kong Law
Journal 4;Liu, Athena, "Family Law", in Wacks, Raymond (ed.), The Law in Hong Kong 1969-1989, 1989, pp. 253-281。
(11)之後還有1846年第7號條例。
(12)Wesley-Smith, Peter, "Anti-Chinese Legislation in Hong Kong", in Chan, Ming K., Precarious Balance: Hong Kong Between
China and Britain, 1842-1992, 1994, pp. 91-105 at 94;蘇亦工,前引書,頁108; Carroll, John M., A Concise History of Hong Kong, 2007, pp. 50-51。
(13)1857年第6號條例。
30
第十章 殖民地時代香港的法制與司法
(14)
8號條例(《華僑管理及戶口登記條例》)通過後,地保失去了其司法功能, 而地 保制度也在1861年被廢除。(15)
雖然如此,但香港的華人民間社會在維持治安和調解民事糾紛等方面仍然扮
演了重要的角色。例如1847年興建的文武廟、以至1872年成立的東華醫院,它
5 們的管理層都有協助華人居民處理其民事糾紛 1866年,華人商界人士在當局
(16)
的支持下成立更練管理委員會(District Watch Committee),建立"更練"(District
Watchmen)的隊伍,協助維持治安。這些更受港英政府的總登記官(Registrar
General,後來稱為華民政務司)兼撫華道(Protector of Chinese Inhabitants)管轄, 這個官職早於1844年設立,是管理華人事務的最高級官員。 (17)此外,1878年成立
10 的保良局的其中一個功能便是保護婦孺,防止其被綁架和虐待。(18)
15
20
香港開埠以來的人口多來自內地,良莠不齊,香港的治安情況並不理想,海
盜尤其猖獗。殖民地法律和司法制度的其中一個重要功能是打擊和懲治犯罪,維
持社會秩序。如上所述,港英當局早於1841年便任命總巡理府負責審判案件,
1844年最高法院成立,於是香港便有兩級法院,在巡理府法院(後稱裁判司署或
裁判法院)的案件由巡理府一人審判,在最高法院的刑事案件由按察司(即最高法
院法官)一人會同陪審團審判。直至1873年,最高法院只有一位法官,就是正按
察司(Chief Justice,或稱首席按察司),1873年增設一位副臬司(puisne judge,或 稱按察司)。 (19) 殖民地政府的主要官員之一是律政司(Attorney General),他是港
督的法律顧問,也負責刑事案件的檢控和法律的起草。 至於警察方面,在1843
年,香港有28名警察。(21) 1844年立法局開始運作,便通過了1844年第12號條
(20)
25
30
(14)蘇亦工:前引書,頁1140
(15)Ting, Joseph S.P., "Native Chinese Peace Officers in British Hong Kong, 1841-1861", in Sinn, Elizabeth (ed.), Between East and West: Aspects of Social and Political Development in Hong Kong, 1990,pp. 147-158 at 155;並可參見1888年第13號 條例;Wesley-Smith, "Anti-Chinese Legislation",前引文,頁103,註 25。
(16)蘇亦工:前引書,頁116; Carroll:前引書,頁39; Munn, Christopher, "The Rule of Law and Criminal Justice in the Nineteenth
Century", in Tsang, Steve (ed.), Judicial Independence and the Rule of Law in Hong Kong, 2001, pp. 19-47 at 37。
(17)Carroll:前引書,頁50;余繩武、劉存寬(主編):《19世紀的香港》,1994年,頁170、172;Munn:前引文,頁36-
37。從 1846年起,總登記官兼任撫華道:參見 Wesley-Smith, "Anti-Chinese Legislation",前引文,頁 96; Ting:前引文, 頁154。
(18)Munn:前引文,頁37。
(19)劉蜀永:前引書,頁93。
(20)律政司屬下有 Attorney General's Office (1844-1880); Attorney General's Department (1880-1948); Legal Department 律政
署(1948-1997):參見 Ho Pui-yin:前引書,頁61-64。
(21)劉蜀永:前引書,頁940
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HONG KONG HISTORY: NEW PERSPECTIVES VOLUME I
例,即《警隊條例》(Police Force Ordinance)。(22)到了1849年,香港有128名警察,
由英國人、印度人和華人組成。在香港殖民地時代的大部分時間,警隊都由英人
領導,法官絕大多數是由英人出任,直至1997年香港回歸中國為止,沒有華人擔
任過律政司。
(24)
法制是殖民統治的重要環節,香港華人參與法制的運作,從歷史來看是一個 5
逐步發展的過程。例如立法局在1856年通過法例,(23)允許華人擔任執業律師;
1858年又通過法例,允許華人擔任陪審員(但由於審訊以英語進行,不諳英語的
華人便不能擔任陪審員)。 11880年,首次有華人被委任為立法局議員,他便是伍
廷芳,他出生於新加坡,在1877年成為首位在英國取得大律師資格的華人。(25) 在
香港警隊,1954年才首次有華人獲任命為須在《政府憲報》公佈其任命的較高級職 位。(25)
在 19 世紀的香港,特別明文針對華人或對華人有歧視性的法例的例子不
少
10
(27)例如根據1844年第10號條例第25條,巡理府可對華人罪犯判處在中國慣
用的刑罰(在實踐中包括笞刑、帶枷示眾、剪掉辮子等)。(28)根據1847年第6號
條例第1條,如華人在巡理府法院被判有罪,除原有法定懲罰外可被加判一至三 15
鞭的鞭笞。有些法例特別要求華人住戶在政府部門登記。有些法例規定華人在晚
上外出必須攜帶通行證及提燈。此外,1884年(為應付反對法國侵華的罷工和暴
動而緊急通過)的《維持治安條例》(Peace Preservation Ordinance)、(29)1888年的
《管理華人條例》(Regulation of Chinese Ordinance)和1899年的《華人傳訊條例》 (Summoning of Chinese Ordinance)都是專門限制華人自由和加強對其管制的法例。
1895 年的《入境管制條例》(Immigration Restriction Ordinance)限制華人從有疫症
的地方來港。在20世紀上半葉,更有法例限制或禁止華人在太平山頂地區和長洲
20
(22)其後,1862 年的 Police Ordinance 對警隊的建設有所加強。參見 Endacott, G.B. and Hinton, A., Fragrant Harbour: A Short
History of Hong Kong, 1962, p. 104。
(23)1856 年第13號條例第7條。參見 Wesley-Smith, "Anti-Chinese Legislation",前引文,頁104,註58;Caroll:前引書,頁
51
(24)Carroll:前引書,頁51。
(25)同上注,頁52:Pomerantz-Zhang, Linda, Wu Tingfang (1842-1922): Reform and Modernization in Modern Chinese History,
1992 ·
(26)Endacott and Hinton:前引書,頁107。
25
(27)參見 Wesley-Smith,"Anti-Chinese Legislation",前引文;劉蜀永:前引書,頁91;余繩武、劉存寬:前引書,第5章。
(28)Wesley-Smith,"Anti-Chinese Legislation",前引文,頁96。
30
(29)Miners, Norman, "The Use and Abuse of Emergency Powers by the Hong Kong Government", Hong Kong Law Journal, vol.
47 (1996), pp. 47-57 at 48-49.
第十章 殖民地時代香港的法制與司法
居住,有關法例在1946年才廢除。
港英當局相當重視立法工作,法律為經濟活動提供規範,也用來處理社會問
題。雖然 1843年後在英國制定的法律不自動適用於香港,但港英政府通過立法局
制定不少以英國法為藍本的本地立法,例如在經濟和商業領域的公司法、合夥經
5 營法、破產法、銀行法、土地法、商標法、專利法。(30)有學者指出,"詳細周密的
經濟立法......對這一商埠的發展具有促進作用",(3)但關於1864年的《破產條例》
的實施的實證研究則顯示,從英國移植至香港的破產法的規定,衝擊了原有的、
本來有利於經濟活動的順利進行的華人傳統商業慣例和規範,尤其是構成商業交
易的互信基礎的債務人倫理,因而不利於商業交易。(32) 至於有關社會問題的立法
10 方面,值得留意的是直至1890年,賣淫業可合法經營,根據1858年和1867年的
《傳染病條例》(Contagious Diseases Ordinance), 總登記官可向妓院批出牌照,並 定期對娼妓進行健康檢查。 (33) 華人家庭領養"妹仔"的慣例也引起政府關注,1887
年的一部法例防止"妹仔"被賣進妓院,但"妹仔"制度仍持續至1929年。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(34)在19 世紀的一段時間,取得牌照後經營賭館是合法的,(35)取得專營權後販賣鴉片也是合
法的,(36) 至於吸食鴉片,到了二次大戰後才被立法禁止。(37)
15
1898 年,中英兩國簽訂《展拓香港界址專條》(以下稱為《新界專條》),新
界被併入香港殖民地的版圖。《新界專條》的條文產生了兩方面的法律問題,對 20
世紀的香港法制有相當影響。第一個問題是九龍城寨的管轄權問題,第二是"新
界"原居民原有的土地權益的承認和保護問題。關於第一個問題,《新界專條》規
20 定:"所有現在九龍城內駐紮之中國官員,仍可在城內各司其事,惟不得與保衛香
港之武備有所妨礙。其餘新租之地,專歸英國管轄。 33 (38)1899年,英方以中方在
"
25
(30)余繩武、劉存寬:前引書,頁178。
(31)同上注,頁178。
(32)Ng, Michael,"Dirt of Whitewashing: Re-conceptualising Debtors" Obligations in Chinese Business by Transplanting Bankruptcy Law to Early British Hong Kong (1860s-1880s), Business History, vol. 57: 8 (2015), pp. 1219-1247; DOI: 10.1080/00076791.2015.1025762.
(33)Carroll:前引書,頁55-58、109-110;Lethbridge, Henry, "Prostitution in Hong Kong: A Legal and Moral Dilemma"(1978) 8
Hong Kong Law Journal 149。
(34)Carroll:前引書,頁58-61,110-112; Miners, Norman, "The Attempts to Abolish the Mui Tsai System in Hong Kong 1917-
1941", in Sinn,前引書,頁117-131。
(35)余繩武、劉存寬:前引書,頁178; Munn, Christopher, "The Criminal Trial Under Early Colonial Rule", in Ngo, Tak-Wing (ed.),
Hong Kong's History: State and Society Under Colonial Rule, 1999, pp. 46-73 at 63。
(36)Carroll:前引書,頁34-35;余繩武、劉存寬:前引書,頁178。
30
(37)Carroll:前引書,頁 35。
(38)劉潤和:《新界簡史》,1999年,頁16;Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law, vol. 1, 前引書,頁41-42。
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香港史新編上冊
HONG KONG HISTORY: NEW PERSPECTIVES VOLUME I
九龍城行使管轄權與英軍防衛香港的需要有所抵觸為由,把清政府官員驅逐出九
龍城,並由樞密院頒令宣佈九龍城是香港殖民地的組成部分,香港的法律適用於
九龍城。但是,無論是清政府或後來的國民政府和中華人民共和國政府,都不承
認英國對九龍城享有管轄權,在30年代、1948年以至60年代,港英政府屢次嘗
試對九龍城寨進行拆遷,都惹來當地居民和中方的強烈抗議,事情便不了了之。
事實上,長期以來港英政府並沒有在九龍城寨全面執行香港法律,(3)該區處於接近
無政府狀態,直至1984年《中英聯合聲明》簽署後,中英雙方終於在1987年同意
港府清拆九龍城和把此地區發展為公園。(40)
>> (41)
至於新界原居民的土地權益問題,《新界專條》有以下的規定:"在所展界內,
不可將居民迫令遷移,產業入官,若因修建衙署、築造炮台等官工需用地段,皆
應從公給價。 新界併入香港殖民地後,新界的所有土地(正如港島和九龍成為
殖民地時一樣)變為"官地",即由英皇擁有,然後通過批出"官契"(即政府作為
出租人批出的租約),承租人在官契規定的年期內可享有有關土地的權益。根據
這個制度,港英政府便向新界原來擁有土地的原居民批出官契,讓他們能繼續保
留其原有土地。(42)但由於官契的條款和香港法律對於有關土地的使用有所限制,而
且後來政府因城市建設的需要而行使徵收土地的權力,所以在整個20世紀,新界
原居民和其後裔與港英當局不時因土地問題而起爭議,(43)例如到了70年代,政府
訂立"丁屋"政策,《香港特別行政區基本法》也有專門保障新界原居民的"合法傳
統權益"的規定,這些政策和法律的背景,便是1898年《新界專條》的上述規定。
此外,香港法律在新界的適用也有特殊的安排。根據1910年的《新界條例》
(New Territories Ordinance),法院在審理關於新界土地的案件時,有權承認和執
行關於土地的中國傳統習慣及習慣法權益。因此,在整個20世紀,甚至在1997
年香港回歸祖國以後,新界的鄉村土地仍然適用清代的土地法,在土地繼承法
方面,關於傳男不傳女的傳統法律規範,則繼續適用於新界的鄉村土地,直至
5
10
15
20
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(39)但是在 1959 年的 Re Wong Hon 案〔(1959) Hong Kong Law Reports 601 〕,香港法院裁定香港政府在法理上對九龍城寨享 有全面的管轄權,所以對該案涉及的在該地區發生的殺人行為有管轄權。參見 Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, vol. 1, 前引書,頁45-48。
(40)Wesley-Smith,同上註,頁44;Carroll,前引書,頁187-188;余繩武、劉蜀永(主編):《20世紀的香港》,1995 年,頁
225-240("中英關於九龍城問題的歷次交涉")。
(41)劉潤和:前引書,頁16;Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law, vol. 1, 前引書,頁41-42。
(42)劉潤和:前引書,頁32-35。
(43)同上注,第6章。
(44)參見鄭赤琰、張志楷(編):《原居民傳統與其權益》,2000年。
30
5
第十章 殖民地時代香港的法制與司法
1994年立法局通過《新界土地(豁免)條例》(New Territories Land (Exemption)
Ordinance〕為止。(45)
三.20世紀上半葉香港的法制
20世紀上半葉是風起雲湧的大時代,香港周圍的政治環境以至香港本身經歷
大變。首先是1911年的辛亥革命,然後有軍閥混戰,國民政府的成立和國民黨與
共產黨的鬥爭,再有日本侵華、太平洋戰爭和香港的淪陷。二次大戰結束,港英
10 統治恢復,然後是國共內戰,中華人民共和國政府在1949年成立。所有這些事件
對香港法制都有或多或少的影響。
(46)
1911年清王朝被推翻後,香港一度出現反對殖民統治的動亂,港英政府通
過立法以加強對社會的控制, 包括在1911年和1912年修訂1886年的《維持治
安條例》、在1911年制定《社團條例》(Societies Ordinance),在1912年制定《防
15 止抵制條例》(Boycott Prevention Ordinance)禁止發動抵制某些商品或服務的運
動(該立法的背景是1912至1913年間因電車拒絕接受用中國貨幣支付車票而引
發的杯葛乘坐電車的運動和示威抗議),(47)在1913年制定《教育條例》(Education
Ordinance)要求非官立學校註冊及接受政府管制,在1914年制定《煽動性刊物條
例》(Seditious Publications Ordinance)禁止所謂煽動性刊物的流傳。
20
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30
20 年代,香港工人運動興起,發動多次大罷工,(48)港英當局再以立法手段
鞏固政府和警方的權力,包括1920年的《社團條例》(用以對付三合會等黑社
會組織以及任何具有"與香港殖民地的和平及良好秩序有抵觸的非法目的"的社
團)、1922年為了應付當時的海員大罷工而制定的《緊急規條例》(Emergency Regulations Ordinance)、(49)以及在1925至1926年全面癱瘓香港經濟的省港大
(45)Jones, Carol, "The New Territories inheritance Law: Colonization and the Elites", in Pearson, Veronica and Leung, Benjamin K.P.(eds),Women in Hong Kong, 1995, pp. 167-192; Petersen, Carole J., "Equality as a Human Right: The Development of Anti-discrimination Law in Hong Kong", Columbia Journal of Transnational Law, vol. 34 (1996) 335-387; Merry, S.E. and Stern, R.E., "The Female Inheritance Movement in Hong Kong: Theorizing the Local/Global Interface", Current Anthropology, vol. 46:3 (2005) 387-409.
(46)Carroll:前引書,頁81-83。
(47)同上注,頁83-84;Jones, Carol, with Vagg, Jon, Criminal Justice in Hong Kong, 2007, pp. 113-114。
(48)參見 Chan, Ming K., "Labour vs Crown: Aspects of Society-State Interactions in the Hong Kong Labour Movement before
World War II", in Sinn,前引書,頁132-146;周奕:《香港工運史簡編》,2013年。
(49)參見 Miners, "The Use and Abuse of Emergency Powers",前引文,頁51-53。
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HONG KONG HISTORY: NEW PERSPECTIVES VOLUME I
罷工後通過的 1927 年的《非法罷工及閉廠條例》(Illegal Strikes and Lock-outs
(50)
Ordinance) 和《印刷人及出版人條例》(Printers and Publishers Ordinance)(後者
規定出版報刊必須註冊,並管制印刷和出版活動)。
(53)
20 年代另一方面的法律發展,是港府開始以勞工法調整僱傭關係和監管工
業安全,尤其是對勞動市場上的婦孺提供立法保護。 (51) 一系列的有關法例相繼
制定,例如 1922年的《工業上僱用兒童條例》(Industrial Employment of Children Ordinance)(內容包括禁止僱用十歲以下兒童在工廠工作,禁止僱用15歲或12歲
以下兒童於某些指定危險行業、限制受僱於工業活動的兒童的工時等,該條例被
譽為東亞的首部這類立法(52)),以及1937年的《工廠及工場條例》(Factories and
Workshops Ordinance) (內容包括工業安全及規範婦女、青少年和兒童在工業上 的僱用) 但是,港英政府沒有順應社會上的要求制定勞工賠償法就工傷事故提
供賠償。 在1927年,華民政務司之下開設專門負責勞工事務的部門,在 1938
年,畢拉(H.R. Butters)被任命為香港史上首位勞工事務主任(Labour Officer),
負責處理勞動條件、工會、勞資糾紛等事務。(55) 他在1939年發表的有關香港勞工
及其生計狀況的報告長達168頁,是香港社會史和法制史的經典文獻。 (56) 該報告的
建議之一是制定工會法,該建議在戰後終於得以落實。(57)
(54)
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四.20 世紀下半葉香港的法制
1940年代後期,中國爆發內戰,大量移民湧到香港,中華人民共和國政府在
1949年成立,港英當局在香港的管治面對嚴峻的挑戰,這構成當時香港的立法和
20
(50)參見Jones with Vagg:前引書,頁116。
(51)關於香港勞工法的發展,參見 England, Joe, Industrial Relations and Law in Hong Kong, 2nd ed. 1989, pp. 160-164。
(52)Caroll:前引書,頁108。
(53)本法的前身是1932年第27 號條例 (Factories and Workshops Ordinance)。
(54)到了 50 年代,港府終於制定《勞工賠償條例》(1953年Workmen's Compensation Ordinance)。參見 England, Joe and
Rear, John, Chinese Labour Under British Rule, 1975, pp. 194-196。
(55)Carroll:前引書,頁108-109;Jones with Vagg, 前引書,頁117;England, 前引書,頁163。
(56)Report by the Labour Officer Mr H.R. Butters on Labour and Labour Conditions in Hong Kong〈http://www.hkmemory.hk/
collections/prewar_industry/All_items/prewar_industry_prints/201106/t20110613_47298_cht.html〉(2016年5月12日瀏覽); 參見"Workers'Associations and Labour Legislation",in Faure, David (ed.), A Documentary History of Hong Kong: Society, 1997, pp. 191-202 •
(57)參見 England, Joe, "industrial Relations in Hong Kong", in Hopkins, Keith (ed.), Hong Kong: The Industrial Colony,1971, pp.
207-259 at 220 ·
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第十章 殖民地時代香港的法制與司法
5
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司法的背景。在立法方面,港英政府採取了多方面的措施,加強它對於正在激增
(58)
的人口和錯綜複雜的政治情況的調控能力。 立法局在1948年4月制定的《職工
會及勞資糾紛條例》(Trade Unions and Trade Disputes Ordinance)對工會進行規範。
1948年10月制定的《公安條例》(Public Order Ordinance)禁止在公共集會中擾亂
公安,又授權裁判司署要求可疑人士為其守法提供擔保。1949年4月制定的《入
境管制條例》(Immigrants Control Ordinance)對非在港出生人士的進出香港進行規
(59)
管。1949年5月制定的《社團條例》(Societies Ordinance) 規定所有在港的社團
必須申請註冊並接受規管。(63) 1949年8月制定的《人事登記條例》(Registration of
Persons Ordinance)規定所有在港人士(12歲以下小童除外)必須進行人口登記及
申領身份證。在1949年,港府又根據原有的《緊急規例條例》制定了長達 137 條
的《緊急(主體)規例》(Emergency (Principal) Regulations),以備不時之需。
中華人民共和國建國後在香港出現的兩宗著名的訴訟,可以反映當時香港的
局勢。首宗案件乃關於兩航事件,(6)就是在1949年11月,原隸屬於國民政府的中
國航空公司和中央航空運輸公司的員工"起義",投奔新中國政府,由於該兩公司
15 擁有的71 架飛機當時存放於香港,所以新中國政府能否取得這批飛機成為一個法
律問題。以陳納德(Claire Chennault,即在二次大戰時創辦飛虎隊以協助中國空軍
的美國飛行員)為股東的民用航空運輸有限公司(Civil Air Transport)入禀香港最高
法院,聲稱國民政府已經把這些飛機賣給他們。(62) 最高法院在1950年作出判決,
認為由於英國已於1950年1月承認中華人民共和國政府,所以這批飛機應歸新中
20 國政府。美國民用航空運輸有限公司把案件上訴至香港最高法院合議庭時敗訴,
但最終於1952年案件在上訴至英國樞密院司法委員會時勝訴。(3)在兩航事件發展
過程中,美國政府曾向英政府施壓,嘗試阻止這批飛機落入中共手中。
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(58)Carroll:前引書,頁135-136;Jones with Vagg:前引書,頁239;《香港與中國· 一歷史文獻資料彙編》,1981年,頁1-
13 •
(59)本法的前身是1911年第47 號條例(Societies Ordinance) 和1920 年第8號條例 (Societies Ordinance)。
(60)這部法例由香港警察的政治部負責執行:參見 Fu, H.L. and Cullen, Richard, "Political Policing in Hong Kong", Hong Kong Law
Journal, vol. 33 (2003), pp. 199 at 205。
(61)《香港與中國 -歷史文獻資料彙編》,前引書,頁14-22;Carroll:前引書,頁142-143;Tang, James T.H., "World
War to Cold War: Hong Kong's Future and Anglo-Chinese Interactions, 1941-55", in Chan (ed.), Precarious Balance,前引書, 頁107-129,參見頁 120-121。
(62)Civil Air Transport Inc. v Central Air Transport Corp. (1951) 35 Hong Kong Law Reports 215; Civil Air Transport Inc. v China Na- tional Aviation Corporation (1952) 36 Hong Kong Law Reports 302; 參見 Smith, Alan H., "Trade with Hong Kong", in Li, Victor H. (ed.), Law and Politics in China's Foreign Trade, 1977, pp. 189-212 at 210.
(63)Civil Air Transport Inc. v Central Air Transport Corp. [1952] 2 All England Law Reports 733; American Journal of International
Law, vol. 47:2 (1953), pp. 328-331.
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HONG KONG HISTORY: NEW PERSPECTIVES VOLUME I
(65)
(64)
。
(67)
當時另一宗有名的訴訟是1952年的《大公報》案。 1951年11月,九龍城東
頭村發生大火,萬多人無家可歸。1952年3月1日,從廣州來港慰問災民的粵穗
慰問團被拒入境,在香港引發騷亂,受到鎮壓。3月4日,《人民日報》發表評論
文章,對港英當局提出猛烈批評,翌日,香港《大公報》全文轉載了這篇文章,並
刊登了"粵穗慰問團"發表的聲明,隨後《大公報》的三位負責人被香港政府控以
煽動罪。案件在最高法院審訊, 最後三名被告中兩人被判罪名成立,()須繳付罰
款,同時《大公報》被罰停刊六個月。案件上訴至最高法院合議庭時被駁回。
在 50 和 60 年代,香港發生了三場大規模的暴動,分別在1956年、1966年和
1967 年,其中1967年的暴動持續數月,影響深遠。在1956年暴動期間及其後,
港英當局根據1956年制定的《緊急(拘留令)規例》(Emergency (Detention Orders) Regulations〕拘留數以千計被認為是不良分子的人,以便把他們遞解出境。 這是
一種無須經法院的司法程序便可把市民長時間拘留的制度,後來在1962年的《緊
急(驅逐出境及拘留)規例》(Emergency(Deportation and Detention)Regulations) 更全面地加以規定。(6)1967年暴動期間,港府動用了《緊急規例條例》下的部分規
例,並頒布了九部新的規例,以應付動亂。(7)在1967年底,立法局通過了新的《公
安條例》(Public Order Ordinance),賦予警方廣泛的權力以維持治安,並對公眾地
方的集會遊行進行嚴格規管。
(68)
60 年代兩次暴動之後,港府的管治政策有所調整,1971年麥理浩出任港督以
後,更推行多項新政。新的政策通常會有立法的配合,以下是一些例子,涉及的
領域包括勞工政策、廉政和法定語文政策。在勞工政策方面,港府在60年代末期
確立了一個目標,就是在香港推行勞工立法,使香港在僱傭條件和工業安全等方
面的情況,能媲美鄰近於香港、其經濟、社會和文化背景與香港相似的國家或地
5
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(64)參見《香港與中國--歷史文獻資料彙編》,前引書,頁23-33;Carroll:前引書,頁137。
(65)在審訊中為被告滔滔雄辯的大律師包括陳丕士和貝納祺兩位香港著名大律師。
(66)該兩人為費彝民及李宗瀛。
(67)Fei Yi Ming and Lee Tsung Ying v The Crown (1952) 36 Hong Kong Law Reports 133.
(68)Jones with Vagg, 前引書,頁317。關於香港殖民地時代的緊急狀態法及其使用,參見 Miners, "The Use and Abuse of Emer- gency Powers",前引文:Wong, Max W.L., "Social Control and Political Order - Decolonisation and the Use of Emergency Regulations in Hong Kong", Hong Kong Law Joumal, vol. 41:2 (2011), pp. 133-164。
(69)港府把不良分子遞解出境的權力來自《非本國人驅逐出境條例》(Deportation of Aliens Ordinance)(1935年第39 號條例,
44
1948 至 1950 年間多次修訂)。關於香港殖民地時代的關於遞解出境 (deportation) 的法規及其使用,參見 Munn, Christopher,
'Our Best Trump Card': A Brief History of Deportation in Hong Kong, 1857-1955"(即將出版)。
(70)參見 Albert H.Y. Chen, "Emergency Powers, Constitutionalism and Legal Transplants: The East Asian Experience", in Ramraj,
V.V. and Thiruvengadam, A.K. (eds), Emergency Powers in Asia, 2010, pp. 56-88 at 66-67。
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第十章 殖民地時代香港的法制與司法
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10
區。(71)根據統計,從1969年到1977年,香港立法局每年涉及勞工的立法平均大約
有十五項,而在1968年以前的一段時間,平均每年只有七項勞工立法。(72) 香港勞
工法中最主要的法例是《僱傭條例》,它制定於1968年,其後不斷修訂和改進。
(73)
在對治貪污、推行廉政方面,在港督戴麟趾任期的後期,有關立法工作
已經開始。1970年12月,立法局通過《防止賄賂條例》(Prevention of Bribery Ordinance) (74) 其中最有名的是其第10條,規定官員的生活水平或擁有的財產與
其官職的收入不相稱,即構成刑事罪行,除非他能向法庭就其生活水平或財產提
供令人滿意的解釋。這部法例在1973年和1974年作出了修訂,1974年立法局又
通過《港督特派廉政專員公署條例》(Independent Commission Against Corruption
Ordinance),規定由獨立的廉政公署而非警方負責調查貪污案件。
(75) 1973年,正
在受到調查的警司葛伯(Peter Fitzroy Godber)潛逃往英國,引發有名的"反貪污、
捉葛伯"社會運動。 1975年,葛伯被引渡回港,在地方法院接受審訊,法官為楊
鐵樑,葛伯被判有罪,入獄四年,可算是1970年代反貪的最廣為人知的案件。(77)
在1977年10月,數千名警員集會抗議廉政公署的作為,更有示威警員衝擊廉署總
15 部。港府在壓力下,於11月5日由港督麥理浩宣佈,廉署在"普通情況下"將不
追究在1977年1月1日以前所犯罪行。這個"特赦"的安排由立法局在1978年2
月通過修改廉政公署條例予以落實。
20
(76)
(78)
在官方語文政策方面,長期以來,港英當局都採用英文為立法、司法和行政
的唯一官方語文,雖然在有些情況提供中文翻譯,但中文沒有正式的地位。在60
年代後期,香港已經開始有爭取中文成為法定語文的"中文運動"
到了1974
(79)
。
25
30
(71) Turner, H.A., The Last Colony: But Whose? A Study of the Labour Movement, Labour Market and Labour Relations in Hong
Kong, 1980, p. 105.
(72)同上注,頁105。
(73)參見 Ng, Sek Hong, "Labour Legislation in Hong Kong: Past, Present and Future", in Jao, Y.C. et al., Hong Kong and 1997:
Strategies for the Future, 1985, pp. 495-510。
(74)在此以前,香港已經有些針對貪污和賄賂的法例,主要是1948年通過的《防止貪污條例》(Prevention of Corruption Ordinance) 和 1955年通過的、針對選舉舞弊的《舞弊及非法行為條例》(Corrupt and Illegal Practices Ordinance)。參見 Kuan, Hsin-chi,"Anti-corruption Legislation in Hong Kong: A History", in Lee, Rance P.L. (ed.), Corruption and Its Control in Hong Kong, 1981, pp. 15-44。
(75)參見葉健民:《靜默革命:香港廉政百年共業》,2014年;Downey, Bernard, "Combatting Coruption: The Hong Kong Solu-
tion", Hong Kong Law Journal, vol. 6 (1976) p. 27。
(76)參見方蘇:(盲人工潮、反貪污捉葛伯、艇戶事件>,載關永圻、黃子程(主編):《我們走過的路 -"戰後香港的政治運動"
講座系列》,2015年,頁212-217。
(77) Godber v The Queen (1975) Hong Kong Law Reports 326.
(78)參見 Wesley-Smith, Peter, "Independent Commission Against Corruption (Amendment) Ordinance", Hong Kong Law Joumal,
vol. 8 (1978) p. 241
。
(79)參見關永圻:〈中文運動 1964-1974),載關永圻、黃子程,前引書,頁154-181。
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香港史新編■上冊
HONG KONG HISTORY: NEW PERSPECTIVES VOLUME I
年,立法局終於通過《法定語文條例》(Official Languages Ordinance),規定在政府
與市民的溝通或通訊上,中英文都是法定語文,享有同等的地位。在司法方面,
條例容許裁判司署、小額錢債審裁處和勞資審裁處的法官選擇用英文或粵語進行
審訊,但地方法院和最高法院的審訊仍以英語進行。在立法方面,條例規定英文
繼續是香港的成文法(條例和附屬立法)的唯一正式語文,即使有些條例有中譯
本,但並無法律效力。(80) 如下所述,香港法制中使用中文的情況在1980年代後期
開始改變。
(81)
在60及70年代,香港法制在一些其他環節也有值得留意的發展。在1967年
和1976年,通過香港憲制文件的修訂,最高法院法官和地方法院法官獲得職業保
障,即只能通過嚴謹的程序才可被罷免,這是司法獨立的制度安排。
1969年,
香港大學成立法律系,香港本地的法學教育開始發展。1970年,法律援助署成
立,原來附屬於法院系統的法律援助服務改為由這個獨立政府部門提供。1962 年
以來,最高法院刑事案件的被告(如果其資產和收入低於一定水平)已可獲得法律
援助,1967年,法援擴展至部分民事案件,到了1979年,法援進一步擴展至地方
法院的刑事和民事案件。(82) 1965 年英國廢除適用於謀殺犯的死刑以後,港英當局
跟隨英國的做法,在1966年後便再沒有執行死刑,但在法律上,死刑在1993年
才由立法局立法廢除。(83) 此外,香港法律改革委員會在1980年成立,也是一個值
得注意的發展。
1984年,《中英聯合聲明》,標誌着香港進入回歸祖國前的"過渡時期",香
港的政制和法制開始有較重大的改革,包括港英政府根據1984年的代議政制綠皮
書和白皮書推行的立法局部分議席的選舉。1985 年,中國政府成立負責起草《中
華人民共和國香港特別行政區基本法》的起草委員會,《基本法》為1997 年以後香
港特別行政區的政制和法制提供藍圖。經過多年的起草和諮詢工作,中國全國人
民代表大會終於在1990年4月4日完成《基本法》的制定,該法在1997年7月1
日香港特別行政區成立時開始實施。
(84)
在過渡時期,港英政府進一步提高中文在法制中的地位,法院體系和律政署
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458
(80)參見陳弘毅:(香港法定語文的發展>,載劉靖之(主編):《翻譯論叢一九八八》,1987年,頁37-47。
(81)Wesley-Smith, "The Legal System", in Wacks,前引書,頁17-48 at 26。
(82) 關於法律援助機構的發展,參見 Ho Pui-yin:前引書,頁58-60。
(83)參見Lau Cheong v HKSAR (2002) 5 Hong Kong Court of Final Appeal Reports 415;Jayawickrama, Nihal,"Public Law", in 30 Wacks:前引書,頁49-108 at 56-57; Jackson, M..., "The Criminal Law", in Wacks:前引書,頁178-208 at 204-205。
(84)參見陳弘毅:《法治、人權與民主憲政的理想》,2012年,頁217-223。
第十章 殖民地時代香港的法制與司法
也較為重視法律人才的本地化。1987年,《法定語文條例》作出修訂,規定法例
(即立法局制定的條例)將同時以中英文制定及頒布,政府並將就以前已以英文制
定的法例頒布中文"真確本";同時,《釋義及通則條例》作出修訂,規定法例的中
英文文本有同等法律效力。但是,1987年對《法定語文條例》的修訂並未有改變
5 在較高級法院只使用英文進行審訊的情況,到了1995年,此條例才有進一步的修
訂,授權首席按察司作出安排,容許地方法院和最高法院的法官選擇使用中文進 行審訊。(85)
10
過渡時期內香港法制的其中一個重大發展,是1991年《香港人權法案條例》
的制定,同時對香港憲制文件《英皇制誥》作出相應修訂,賦予《公民權利和政治
權利國際公約》中適用於香港的人權條款(相當於《香港人權法案》的內容)凌駕
於香港其他法律的地位。自此,香港法院可在審訊案件時審查適用於該案的法律
是否因與這些人權條款有抵觸而違憲和無效。(86)香港法院在多宗案例中建立了有
關審查標準的法理原則。 同時,為了配合《香港人權法案條例》的實施,港英政
府對現行法律作出全面的檢討,並對它認為違反《人權法案》的法例進行修改。此
15 外,為了保障《人權法案》中平等權和私隱權,立法局在1995年制定了《性別歧視
條例》、《殘疾歧視條例》、《個人資料(私隱)條例》等法例,並成立平等機會委
員會及私隱專員公署等機構,負責監督這些法例的實施。
(88)
20
五·香港法院的歷史
(89)
香港殖民地司法體制的建設進程始於1841年4月30日,在這一天,義律
(Charles Elliot)任命了香港第一位總巡理府。隨後,在同年7月,又有一名死因
25
30
(85)參見張達明:(香港法律雙語化前景初探>,載陸文慧(主編):《法律翻譯》,2002年,頁343-360;楊振權:<雙語司法與
法律中譯>載陸文慧:前引書,頁361-374;張善喻:〈迷失雙語中:淺談香港法院如何解決雙語法例的分歧)(即將發表)。
(86)陳弘毅:《法治、人權與民主憲政的理想》,頁225-226。
(87)陳弘毅:《一國兩制下香港的法治探索》,2014年,頁33-39。
(88)此外,行政事務申訴專員公署(後改稱申訴專員公署)已於1989年根據1988年立法局通過的《行政事務申訴專員條例》(後
改稱《申訴專員條例》)成立,負責調查市民就政府部門和公營機構關的行政失當的投訴。
(89)本節的寫作乃基於以下材料:本節作者文基賢(Christopher Munn)所著的 Anglo-China: Chinese People and British Rule in Hong Kong, 1841--1880(2001,2009);Norton-Kyshe, J.W., The History of the Laws and Courts of Hong Kong from the Ear- liest Period to 1898 (1898, 1971);以及以下原始材料:Colonial Correspondences Files CO 129; Hong Kong Blue Book; Hong Kong Government Gazette; Hong Kong Hansard; Hong Kong Sessional Papers; Hong Kong Law Reports; Ordinances of Hong Kong; China Mail; Hongkong Daily Press; South China Morning Post
。
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460
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HONG KONG HISTORY: NEW PERSPECTIVES VOLUME I
裁判官和海事裁判官得到任命。而在1844年,擁有最高司法管轄權的香港最高
法院審理了其院史上的第一宗案件。雖然英治時代早期的香港還存在着一些其他
法庭,但都未能長久。例如海事法庭曾一度負責審理海盜案件及一些其他海事案
件,直到最高法院接管此管轄權為止。
香港從成為殖民地時起到1953年地方法院設立止的一百多年間,司法體制
中只有兩個法院--巡理府法院(後稱裁判司署)和最高法院,前者負責審理較
輕刑事犯罪和觸犯行政法規的行為,後者則負責裁判嚴重刑事案件及大部分民事
糾紛。
5
10
(一)裁判法院(Magistracy)(即巡理府法院,後稱裁判司署)
香港裁判法院模仿的是英格蘭城市地區的治安法庭(police court)。在英國,
該機構可以追溯到18世紀中期。當時,面對日益增長的輕微刑事案件,治安法庭
的全職裁判官們採用簡易程序獨自進行審判,不過裁判官的職責不僅止於此,他
們還負責主持針對涉嫌更嚴重犯罪者的初級偵訊,以確定是否應將被告移送到最
高法院的法官會同陪審團的審判。
總的來說,裁判法院存在的主要目的仍是高效率地、快速地--有時甚至過
於粗疏地--處理輕微刑事案件和違規行為。
15
20
1.案件數量及類型
港英時期的頭100年間,最高法院審理了不到1.5萬名犯罪嫌疑人,與之產
生鮮明對比的是,這期間在裁判法院受審的被告人則多達150萬人以上,其中超
過70%的被告人被定罪,而這之中又有超過25%的人被判入監獄服刑。
O
在二戰前的大部分時間裡,以至戰後犯罪率高漲時期及20世紀70年代,香 25
港的一般罪案的犯罪率很高,比如盜竊、搶劫、傷人、強姦、謀殺等。同時,香
港作為一個港口,其城市身份與地位決定了某些犯罪在這裡也很普遍,這方面的
例子包括海盜、綁架以及販賣人口、毒品和軍火等犯罪,而此種情況一直到戰後
方才改變。另外,在60年代以前的幾乎每一個十年中,香港都曾經歷一些或大或
30
第十章 殖民地時代香港的法制與司法
5
(90)
小的公共危機、外部威脅或者犯罪恐慌, 這些事件與危機往往導致政府啟動緊
急狀態的法規或採用其他非常措施,而當局的這些應急之舉往往會延續很久,即
使危機已經過去。很多人就是被這些非常時期的特別措施送上被告席的。此外,
值得留意的是,19世紀末到20世紀初,香港最常見的違法行為莫過於違反《鴉片
條例》(Opium Ordinance),該法例設立了香港殖民地的鴉片專賣制度,它在 1941
年以前的漫長歲月為港英政府帶來巨額的稅收。
10
2. 管轄權與刑罰
不同案件,尤其是刑事案件的管轄權應當如何在裁判法院與最高法院之間合
理分配,這是香港早期司法政策面對的主要問題。面對著週期性的犯罪潮,港英
政府傾向於擴張裁判法院的權力,因為其審案速度更快、成本更低,所適用的證
據規則也更寬鬆,故而定罪率也就更高。事實上香港裁判法院的管轄權隨時間不
斷擴張,使它成為香港司法制度中的極重要一環。
根據 1841年任命總巡理府的授權令,總巡理府第可以判處罪犯最高三個月的
15 監禁刑,這一期限在次年改為六個月。同時,總巡理府還可以對華人罪犯判處不
超過100 鞭的笞刑。經過19世紀40年代的屢次修改之後,六個月監禁作為裁判
法院所能賦予的最高刑罰就此確定下來,歷數十年未有什麼變化。此一情形直到
1890年才又有一變,從此裁判官可以通過簡易程序審判而判處罪犯長達12個月的
監禁,這種程序的適用範圍實際上涵蓋了大部分罪行,除謀殺、誤殺、強姦、海
盜、賄賂、偽證、縱火等最嚴重罪行之外。
20
1941年12月11日,正當日軍進攻香港、法院系統幾近癱瘓之時,港府運用
緊急狀態下的權力,將上述判監期限制全面提高至兩年監禁(數罪並罰時可判處
三年監禁),此"臨時措施"在戰後仍然適用,並根據在1949年修訂的《裁判官條 例》(Magistrates Ordinance)成為日後長期適用的規定,及至如今。另外,裁判官
25 還有對輕微違法行為判處罰款的權力。
在大約一百五十年的時間裡,裁判官一直有權對某些特定類型的犯罪犯施以
笞刑。香港早期的裁判官們就因濫用笞刑而臭名遠播。當時他們還對許多男罪犯
施行一種西方人難以理解的、含羞辱意味的特殊刑罰--剪辮子。至於笞刑,起
初法例規定,裁判官對華人罪犯適用此種刑罰時不得超過100鞭。到了1849年,
30
(90)20 世紀 60和70年代可能是個例外,儘管當時的普通犯罪發生率仍然很高。
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這一限制降為36鞭,同時其適用範圍縮減為主要是適用於暴力犯罪,尤其是針對
婦女的暴力犯罪。但這並不意味著從此笞刑就與其他類型的犯罪絕緣了,例如它
也適用於猥褻暴露,而在19世紀的香港,工人們慣於在溪流中洗澡,故該罪是什
為平常的。
5
10
笞刑只適用於男性,通常使用藤條、樺木條或者九尾鞭作為鞭打工具。一些
早期立法將之和其他所謂"中國式刑罰規定為只適用於華人的刑罰。事實上,即
便是往後在法律沒有對刑罰的適用作種族區分的時候,也鮮有歐洲人被法院施以
笞刑,至少二戰前是這樣。1866年,香港最高法院一位法官開始對歐洲人罪犯判
以笞刑時,這位殖民地的英籍居民立刻向港督集體請願予以反對,並強調在香港
維持歐洲人支配地位的必要性,又說以"在華人面前公開鞭笞一個歐洲人將會給
整個歐洲人的社群帶來恥辱"。(911另一種羞辱性刑罰則被明確規定只適用於華人,
不論男女,其施刑方法是迫使受刑者腳帶枷具示眾,持續時間一般長達四至六小
時之久。其實,在英國本土這類刑罰早已廢除。到了19世紀90年代,香港也較
少使用此刑罰,但1903年的犯罪潮--當時罪犯擠滿監獄--又使其還魂並被
用到數以千計的各類罪犯身上。社會人士對此表示不滿,故隨後此刑罰被限制至 15
某幾種特定犯罪,並最終於1930年被正式廢除。笞刑作為法院判處的一種刑罰則
一直存在到1990年,這時1991年《香港人權法案條例》的制定已近在咫尺。
(二)裁判官(Magistrates)(即巡理府,後稱裁判司)
總的來說,香港早期的裁判官選任程序可謂相當簡單粗糙,受選者也基本没
受過什麼專業訓練。首位裁判官(總理府) William Caine (1841至1846年任此職)
是一名參加過鴉片戰爭的英國軍官,在戰時和香港社會較混亂時期任總巡理府,
也曾負責管理這殖民地初期的警察及監獄系統。Caine在位時因貪腐和濫刑臭名昭
著,並在19世紀40年代晚期因此受到英國國會一委員會的調查。他曾在1854年
說道:"應當公平但嚴厲地對待中國人,他們不會理解你的寬容,當你對他們仁慈
時,他們不會感激你,也不會將之歸因於你的人道,而是認為那只是出於你的恐
20
25
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(91)Hong Kong Daily Press, 4 May 1866.
30
第十章 殖民地時代香港的法制與司法
懼
。
" (92)
這種觀點其實在香港早期的統治者中並不罕見,Caine 本人便隨後升任輔
政司(Colonial Secretary,相當於後來的布政司)和副港督(Lieutenant-Governor)。
在港島中半山,一條俯視舊裁判司署、中區警署和域多利監獄的堅道(Caine
Road),便是以他來命名的。其繼任者總巡理府 Charles Hillier 在一段時間內沿用
5 了 Caine 的嚴刑峻法,但與前任不同的是,Hillier 專門學習了中文。1856年,他被
任命為第一任英國駐曼谷領事,但在到任後不足數月就因痢疾去世。香港的早期
裁判官中還有一位 Charles May, 他在1845至1860年間曾執掌香港警察部門,其後 擔任裁判官一職長達17年,除此之外,他還充任過其他各種政府職務。
10
經過早期的諸種粗陋做法之後,有些港督希望裁判官能夠既懂得法律知識又
通曉中文,然而此種理想只在極少數的幾個人身上實現過,伍廷芳即是其中之
。
他生於新加坡,曾負笈倫敦,取得大律師(barrister)資格,是二戰前香港唯
·曾任裁判官或法官的華人。縱觀其生平,他起初曾是供職於裁判法院的一名翻
譯,在軒尼詩任港督的時代被委任為立法局議員和代理裁判官,但他任裁判官一
職僅 12 個月(1880-1881)。當時這一任命飽受爭議,甚至在英國國會裡有議員
15 就"是否有本土裁判官在香港審判歐洲人"提出質詢。伍廷芳在香港的公職生涯
隨着軒尼詩的離任而終結,不過他的輝煌人生並沒有就此完結。此後,他在晚清
法制改革中發揮重要作用,並在民國時期充當著外交家、政治家、改革家等諸多
重要角色。除了伍廷芳之外,另一位比較成功的裁判官是 Francis Arthur Hazeland,
他生於香港並在此受教育,父親是一名政府律師,兄弟中有一位著名的建築師。
20 他是精通中文,並取得大律師資格,曾在最高法院擔任過各種不同級別的職務。
1901 至 1916 年間,他擔任裁官,並曾任最高法院的代理法官。
25
30
由於上述理想標準總是難以達到,當局便退而求其次,開始選任和培訓"官
學生"(cadet officers,或譯作"見習官員")(即後來的初級政務官,其中出類拔
萃者會得到提拔,成為高官或甚至港督。這些"官學生"必須懂得一至兩種中國方
言:為達此項要求,除了正式訓練之外,旁聽裁判法院中的審判往往被當作最佳
的學習方式之一。這樣做的目的並非是指望他們將來能夠用中文進行審判,而是
希望他們能夠不被一些腐敗奸猾或能力不濟的法庭翻譯員所糊弄。從19世紀末期
起,一些受過基本法律訓練的官學生被優先派往裁判法院任裁判官,而通常他們
只會在那裡工作一至兩年,因為官學生會被安排在不同政府部門間頻繁流動。此
(92)Caine to Bowring, 30 December 1854, CO 129/49, 157.
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種安排導致裁判官常有轉換,這在20世紀初表現得尤為明顯。同時,裁判法院與
行政機關之間的聯繫也因此加強。
這些官學生宦途迥異,其中有精研法律者,趁休假之機到倫敦考取大律師資
格,其後被擢升為更高級的司法官員,比如 James Russell爵士〔裁判官 1870-1882,
副臬官(puisne judge,即最高法院按察司)1883-1888,正按察司 1888-1892〕 Joseph Kemp 爵士(裁判官1900-1904;正按察司 1930-1933)以及R.E. Lindsell
(裁判官 1925-1934;副官1934-1940)。然而有些人大半輩子都任職裁判
官。例如 H.E. Wodehouse,他在裁判法院度過了18個春秋(1881-1898),他的
同僚晉升時他沒有得到提拔。不過值得一提的是,他在1895年被委任為行政局
議員,而該局在他之後便再未有過司法官員擔任其成員。還有一位曾長期任職於
裁判法院的官學生是 Walter Schofield,他在1920年代在新界擔任理民官(District
Officer),其工作包括裁判事務,30年代轉而在市區擔任裁判官。Schofield 領導
下的裁判法院愈發獨立和進取,他倡議成立少年法庭(juvenile court),此建議在
1933 年得以落實。
1939 年,港府改革了裁判官的選任制度,從此只有專業法律人才才能出任裁
判官。這一變化部分是由於政府希望將官學生派往其他部門以應付其工作需要和
人口急增帶來的壓力。原有的五名有官學生背景的裁判官--其中只有一位具
有法律專業律師資格---在新政策執行兩年內均被大律師(barristers)所替代。
新的裁判官中有三位曾在香港當執業大律師,其中最負盛名者莫過於御用大律師
Harold Sheldon KC,他從1925年開始便在香港從事大律師業務。他仗義執言且
富獨立思維,作為高級裁判官,他對裁判法院的貢獻良多。另一位新任裁判官是
Donald Anderson,其祖父和伯父均是19世紀晚期任職於裁判法院的翻譯員。而其
本人則在戰時參加了香港義勇軍抵抗日軍侵略,並在香港戰役中不幸陣亡。
5
10
15
20
1945 年二戰結束後,本地化和職業化的春風隨着香港重光翩然而至。在港的
英國軍政府(1945年9月至1946年4月)設立了臨時法院,其職位大都由本港律 25
師出任:基層法院裡有關祖堯、EX. D'Almada 和 Abbas el Arculli,他們都是律師
(solicitors);最高級法院則由 Leo D'Almada 領導,他是一位大律師,出身於法
律世家,曾任立法局議員。雖然1946年最高法院重建後,該法院的法官任命旋即
重回戰前的原有模式--即從殖民地部司法系統(Colonial Legal Service)中挑選, 但是裁判法院的裁判官仍在一段時間內由本港律師出任,而其中佼佼者當屬羅顯
勝。他在戰前已成為大律師,在日治時期曾試圖向當局提供關於中國和英國法
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第十章 殖民地時代香港的法制與司法
的意見。羅顯勝從1948年起在中區裁判司署任裁判官(即裁判司),直至1959年
第一次退休。之後他再次受聘為裁判官,從1964年開始,分別在南九龍裁判司
署和銅鑼灣裁判司署服務了兩個任期,直至1970年以80歲高齡榮休。羅顯勝性
情溫和,富有同情心,甚至不時自掏腰包替街頭小販繳付罰款。還有值得一提的
5 是,他的女兒羅凱倫在1986年獲委任為香港首位女性法官。(93)
10
(三)最高法院(Supreme Court) 系統
最高法院成立於1844年,其管轄權覆蓋大部分民事案件和嚴重的刑事案件,
但不包括裁判法院以簡易程序審判的案件。 (94) 此外,它還在1844年到1865年間
對通商五口(廣州、上海、廈門、福州和寧波)的英籍人士擁有管轄權,甚至一
度對在日本的英籍人士有管轄權。不過此後這一特定管轄權被逐步縮小,並隨着
英國1865年在上海租界設立最高法院(1865-1941)而被徹底取消。香港最高法院
15 在成立初期僅有一臨時辦公場所,到1848年才遷至位於皇后大道的原香港交易 所(Hong Kong Exchange)大廈。後又於1912年遷至在皇后像廣場專門為法院興建 的最高法院大樓(後來改為立法局、香港特別行政區立法會,現在是終審法院大
樓)。1978年,由於附近地鐵施工導致坍塌,法官被迫撤離大樓。1984年,位於
金鐘的全新最高法院大樓落成開幕(現為高等法院)。
20
1. 最高法院與樞密院(Privy Council)
在1844年到1873年之間,最高法院只有一位法官,就是正按察司(Chief
Justice,或稱首席按察司),負責與陪審團一起審理所有由高院審判的刑事案件和
大部分民事案件。最高法院的案件可上訴至英國樞密院司法委員會,該機構由-
25 群德高望重的法官組成,是整個大英帝國各殖民地的終審法院。能夠上訴至樞密
院的案件不多,在1846年,只有標的額達500英鎊(2,400美元)或以上的民事案
件才可上訴,而且整個上訴過程極為冗長和昂貴。樞密院司法委員會雖然有權審
理刑事上訴,但事實上這類上訴極少,至少在二戰之前是如此,除非案件涉及重
30
•
(93)香港首位女性裁判官則為崔志英,參見崔志英:《剛正不阿:一位香港殖民地時代的華人法官之反思》,2000年。
(94)在1862至1873年,有簡易程序法院(Court of Summary Jurisdiction)負責審理簡單民事糾紛;在1846至1850年,有海事
法院 (Admiralty Court) 負責審理海事案件。
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(95)
要的法律問題,或案件的處理有嚴重不公情況。 樞密院在 1853年審理了第一宗
(96)
來自香港的民事上訴,事關鴉片托運。 1914年,首宗來自香港的刑事案件上訴
至樞密院,案中一名在英國軍隊服役的阿富汗士兵被控在廣州謀殺其上司,罪行
並非發生於香港,此案最初在港審理的只是由於香港最高法院可以行使英國在華
的治外法權。(97) 到了1938年,樞密院才審理首宗真正意義上的香港刑事上訴,案 5
中一名 22 歲的船員被控在香港水域內謀殺了一艘中國海關巡邏艦上的蘇格蘭籍船
長,香港最高法院判他罪名成立。樞密院在此案中處理的是國家豁免權問題,因
為上訴人主張香港的法院對外國政府(在本案中是中國政府)的武裝船隻沒有管轄
權。最終這一上訴並沒有成功,但是經倫敦方面的授意,港督隨後寬免了該青年
的死刑,改判為終身監禁。
10
2. 死刑與赦免
在與行政局磋商之後,港督可以行使赦免和減刑等英皇特權(Royal Prerogative)。對此,倫敦殖民地部大臣極少干涉。尤其是在港英時代早期,此種
仁慈之舉為司法過程中的正義不彰提供了某種補救可能。儘管就大多數年份來
說,絞刑在香港堪稱絕跡,例如從1883年開始幾乎連續十年時間內香港未判處一
例絞刑,但在某些時期,香港的死刑率仍然頗高,而這部分是由於海盜猖獗所致。
1865 年和 1866年香港分別執行了13例和14例絞刑,這甚至超過了人口160 倍於
香港的英格蘭與威爾士所判絞刑之總和。
15
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香港最後一例絞刑發生在1966年11月,而一年前,死刑在英國已不能再被
適用於謀殺罪。雖然直到1993年的法律修改為止,香港法例中仍然有關於法院可
對罪犯判處死刑的規定,但是在1967年後,每遇法院作出死刑判決,港督便都會
將之減刑至監禁。唯一的例外是發生在1973年的Tsoi Kwok-cheong案,該男性被
告因在搶劫時殺人而被判死刑;港督麥理浩聽取了行政局的意見,同時考慮到香
港社會中暴力犯罪正在激增,需要殺雞儆猴,終於拒絕為該罪犯減刑,這在香港 25
掀起激烈討論。後來,英女皇在聽取英聯邦事務大臣的意見後,將Tsoi改判為終
身監禁。
(95)Mohindar Singh v R.I. (1932) L.R. 59 1.A. 233, Roberts-Wray, Commonwealth and Colonial Law, p. 439 予以引用。
(96)Thomas Harold Tronson v Dent and others (1853] 8 Moo 419.
(97)該上訴雖然並未成功,但樞密院在其判詞中就法院應否接受"向長官的招認為證據,訂出了重要法律原則: Ibrahim v The
King [1914] UKPC 1。
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第十章 殖民地時代香港的法制與司法
最高法院於19世紀末時已增至兩名法官構成--按察司(Chief Justice, 即 後來的正按察司或首席按察司)和副臬司(Puisne Judge),他們分別主持最高法院
第一審案件的審訊,但在聽取上訴時,他們兩人則組成合議庭(Full Court)。如
合議庭的這兩位法官發生分歧,則按察司擁有最終決定權。實際上這一安排並不
5 合理,因為在合議庭聽取上訴時,兩位法官面對的是他們曾經審判過的案件,無
可避免有利益衝突。為了解決這問題,於是有法官從外地派來香港,以臨時法官
身份協助審判。1912年起,位於上海的英國最高法院法官會定期前往香港,與香
港最高法院兩位法官共組合議庭審理上訴。1926年起,香港最高法院按察司成為
了英國在上海的最高法院的訪問法官,協助審理上訴案件,港滬之間的司法聯繫
進一步強化,並維持到1941年。到了1976年,最高法院重組,架構上分為處理
第一審案件進的高等法院(High Court), 以及處理上訴案件的上訴法院(Court of Appeal)。此一司法分工一直持續至今(1997年回歸後原有的最高法院改稱高等法
院,其架構上分為原訟法庭和上訴法庭)
10
1898至1930年,香港最高法院還是威海衛英租界的上訴法院,不過該職能從
15 未真正實現過。此外,1964至1993年,香港一直擔負向汶萊最高法院提供訪問法
官的重任,而直到1988年,香港的正按察司仍身兼首席法官一職。
3. 地方法院 (District Court)
戰後的人口激增給最高法院帶來巨大挑戰。雖然裁判法院在其管轄權擴張之
20 後為高院分擔部分壓力,但面對日治時期遺留下來的糾紛和洶湧的犯罪潮,這種
紓解實屬杯水車薪。縱使50年代案件數量已經有所下降,政府仍採納了當時正按
察司的建議,效仿英國本土和其他英屬殖民地,在香港設立一個中級法院,是為
1953年2月正式成立的地方法院。起初,地方法院只能判處最高五年的徒刑,或
審判標的額不足5,000元的民事案件,並僅設在港島與九龍兩地。後來其數量逐漸
25 增加: 到 1980 年代末,全港已有四間地方法院、35名地方法院法官,分別位處灣